TÜRK CEZA HUKUKUNDA HAKSIZ TAHRİK

Av. Bayram Volkan ALAN


GİRİŞ
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51 inci maddesinde olduğu gibi 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 29 uncu maddesinde de “Haksız Tahrik” hali ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden biri olarak düzenlemiştir. Yapılan bu düzenleme uzun süre tartışmalara sebebiyet vermiş, birçok tezin, araştırmanın ve tartışmanın konusunu oluşturmuştur. Özellikle bu konunun bu kadar tartışmalara sebebiyet vermesinde Yargı’nın verdiği kararlarla erkeklerin kadınları ya da lezbiyen, gay, biseksüel, travesti ve transseksüelleriöldürme nedenlerini adeta meşru görmesi yatmaktadır. Zira uygulama ile de görüldüğü üzere, özellikle işlenen suç bir cinayet ve mağdurda anılan kişilerden biri ise haksız tahrik indirimi büyük çoğunlukla haksız yere uygulanmaktadır. Hal böyle olunca bu müessesenin tartışmalara uzun süre mahal vereceği aşikârdır.

Uygulamada haksız tahrik müessesi hususunda yaşanan sorunlar bize “Haksız Tahrik” hükümlerinin gerçekten de amacına ulaşacak şekilde tatbik edilip edilmediğinin büyük bir problem yarattığını göstermektedir. Şayet insan haklarının üstünlüğünün kabul edilmiş olduğu bir Hukuk Devleti’nde yaşıyorsak; anılan hükümlerin herkese aynı şekilde uygulanması gerekir. Ancak suçun yönelmiş olduğu mağdurun sadece “farklı” olması farklı muamelelere tabi tutulmasını gerektirmez. Eğer bu şekilde farklı bir muameleye tabi tutulma durumu söz konusu ise insan hakları açısından büyük bir fecaatin ortada olduğunu söylemek pek de yanlış olmayacaktır.

Bu çalışmanın ilk bölümünde genel hatları itibariyle “Haksız Tahrik” hükümleri yasal çerçevede ele alınacak, ikinci bölümünde ise Yargı Kararları da dikkate alınmak suretiyle haksız tahrik müessesesinin gerçek anlamda hukuka uygun, adil, hukuk devletine yakışır biçimde uygulanıp uygulanmadığı sonucuna varılmaya çalışılacaktır.

 

BİRİNCİ BÖLÜM
A- KUSURLULUĞU ETKİLEYEN NEDENLERDEN BİRİ OLARAK “HAKSIZ TAHRİK

I- Kavram
Arapça bir sözlük olan tahrik; “kımıldatma”, “kımıldatılma”, “oynatma” , “bir kimseyi kötü bir iş yapması için ileri sürme”, “kışkırtma” anlamlarına gelmektedir. Birçok kararında kanuni terim olan “haksız tahrik” sözcüğüne yer veren Yargıtay, bazı kararlarında da “kışkırtma” kelimesini kullanmaktadır.

Haksız tahrike ilişkin 29 uncu madde, şartları gerçekleştiğinde her suç ve herkes hakkında uygulanma olanağı bulabileceğinden, hem suç, hem de kişi bakımından genel bir hükümdür. Maddede; “(1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” denilmektedir. Ancak Kanunumuz, özel kısımda bazı suçlar bakımından özel haksız tahrik hallerine de yer vermiştir. Bu duruma hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi (TCK m.129) örnek verilebilir. Zira hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi durumunda ceza indirileceği gibi kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde de faile ceza verilmez.

Failin, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli üzüntünün etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesi haline haksız tahrik denir. Haksız tahrik haksız bir fiilin oluşturduğu dışardan gelen bir etkiyle kişiyi kızgınlık ve üzüntü etkisi altında suç işlemeye yönelttiğine göre kişinin kusurluluğuna etki eder. Bu minvalde haksız tahrik, failin kusurunun azalmasından ileri gelen ve bu yüzden de cezanın indirilmesini gerektiren kişisel bir nedendir, yoksa hukuka uygunluk nedeni değildir; o halde, hukuka uygunluk nedenlerinin aksine haksız tahrik halinde fiil hukuka aykırı olmaya devam eder. Bu bağlamda, haksız tahrik durumunda suçun diğer yapısal unsurları etkilenmez. Haksız tahrikin etkisi altında suç işlendiği takdirde, tipe uygunluk ve hukuka aykırılık aynen devam eder; burada etkilenen yukarı izah ettiğimiz üzere sadece kusurluluk unsurudur.

Haksız tahrik ile meşru savunma aynı olayda bir arada bulunamaz. Zira meşru savunmada, haksız tahrikten farklı olarak başlamış ve henüz sona ermemiş bir saldırı ve bu saldırının ortadan kaldırılması zorunluluğu söz konusudur. Oysa haksız tahrikte sona ermiş bir fiil söz konusudur ve bu fiile tepki olarak bir suçun işlenmesi zorunluluğu da yoktur. Bunun sonucu olarak da, meşru savunma koşulları ortadan kalktıktan sonra suç işleyen kişi hakkında tahrik hükümleri uygulanabilir.

II- Hukuki Niteliği
Haksız tahrik, failin kusurunun azalmasına bağlı olarak bütün suçlar bakımından uygulanabilen kişisel bir indirim nedenidir. Suçun doğrudan ya da olası kast ile işlenmiş olması, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması bakımından önem arz etmese de, Yargıtay olası kastla işlenen suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağı görüşündedir. Bunun yanı sıra haksız tahrik hükümleri taksir ile işlenen suçlarda uygulanması mümkündür. Zira haksız tahrik hükümlerini düzenleyen TCK madde 29 içeriğine baktığımızda sadece “haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimse” denilmek suretiyle kasten veya taksirle işlenebileceğine dair bir ayrım yapılmamıştır. İşbu sebep uyarınca, haksız tahrik hükümlerini salt kasten işlenen suçlarda uygulanabileceğini söylemek kanun sistematiğine uygun bir yorum olmaz. Sonuç olarak haksız fiile tepki olarak işlenen suç, hem kasıtlı olabilir hem de taksirli olabilir. Ancak Yargıtay taksirli suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağı görüşündedir.

Bu kapsamdatasarlama (taammüt) ile haksız tahrikin bir arada bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekir. Ancak böyle bir tespitte bulunulabilmesi tasarlama için kabul edilecek teoriye bağlıdır.
Tasarlama durumunda cezanın niçin artırıldığı konusunda iki teori vardır; 1) Soğukkanlılık teorisi, 2) Plan kurma teorisi. Birinci görüşe göre, tasarlamanın daha ağır cezalandırılmasının nedeni faildeki soğukkanlılıktır. Her ne kadar bu görüş, ne olduğu tam olarak anlaşılmayan belirsiz psikolojik esasa dayanmaktaysa da, Yargıtay’ın kararlarında genellikle bu görüşün üstün tutulduğu görülmektedir. İkinci görüşe göre ise, tasarlamanın daha ağır cezalandırılmasının nedeni, failin bir plan kurarak suçun işlenmesini tesadüfe bırakmaması, mağduru savunmasız bırakması ve suçtan sonra da kolayca kaçma olanaklarını hazır etmiş olması; kısaca kendisi açısından suçun işlenmesini müsait bir hale getirmiş bulunmasıdır. Buradaki plandan maksat, fiilin nasıl işleneceğinin tüm ayrıntıları ile değil ana hatları ile düşünülmesidir.

Bu konuda soğukkanlılık teorisi esas alındığında tasarlama ile haksız tahrikin bir arada bulunamayacağı sonucuna varmak gerekirse de, ne var ki, Yargıtay, bu teoriyi genellikle benimsemiş olduğu halde tasarlama ile tahrikin bir arada bulunabileceğini kabul etmektedir. Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre, tasarlama ile tahrik bir arada bulunabilir. Zira haksız bir fiil karşısında hiddet ve şiddetli elemin etkisinde kalan fail suç işlemeden önce işleyeceği suçu ana hatları ile tasarlayabilmesi mümkündür. Sonuç olarak, haksız tahrik ile tasarlamanın bir arada bulunması hukuken olanak dâhilindedir.

Son olarak, töre saikinin haksız tahrikle bağdaşıp bağdaşmayacağının tartışılması gerekmektedir. Bilindiği üzere, “töre saiki”, kasten öldürme suçunda cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli hal oluşturmaktadır (TCK m.82/j).Suçun nitelikli hali olarak kabul edilen bir nedenin, aynı zamanda indirim sebebi olarak kabul edilebilmesi mümkün olmadığından, töre saikinin olduğu durumlarda haksız tahrik hükümlerinin tatbik edilmek suretiyle ceza indirimine gidilmesi olanak dâhilinde değildir. Zira bu husus Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 27.02.2006 tarihli, 2006/2974 E. ve 2006/311 K. sayılı ilamında şu şekilde ifade edilmiştir;

“Sanıkların kardeşlerinin öldürülmesi olayının intikamını almak için maktulü öldürmeye karar verip, bu kararın icrası çerçevesinde uygun fırsat kolladıkları; olay gecesi de maktulü takip ederek olay yerinde vurup öldürdükleri anlaşılmakla, kan gütme saikiyle işlenen suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi”
Bu minvalde, faili, kan gütme şeklinde öç almaya iten bir sebep, aynı zamanda haksız tahrik teşkil etmesi mümkün değildir.
III- Haksız Tahrikin Koşulları
Haksız tahrikten söz edebilmek için, a) haksız bir fiil bulunmalıdır, b) bu fiil failde öfke veya şiddetli üzüntü meydana getirmiş olmalıdır, c) haksız tahrike tepki olarak gösterilen fiil öfke veya şiddetli üzüntünün etkisi altında işlenmeli; yani bunlar arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.

a. Haksız bir fiil bulunmalıdır.
Haksız tahrikten söz edebilmek için öncelikle ortada bir fiil olmalıdır. Bu fiil icrai veya ihmali olabileceği gibi , kasıtlı veya taksirli de olabilir. Bunun yanı sıra tahriki oluşturan fiil bir insandan kaynaklanmış olmalıdır.

Haksız tahrike neden olan fiilin mutlaka kişinin huzurunda yapılmış olması şartı aranmamaktadır. Zira tahrik oluşturan durum kişinin doğrudan doğruya şahsı ile ilgili olabileceği gibi, kişinin sevdiği kişilere, akrabalarına, yakınlarına, hiç tanımadığı kimselere ve hatta hayvanlara karşı gerçekleşmesi halinde de haksız tahrik indirimi uygulanır.

Bunun yanı sıra tahrik edici eylemin hukuka aykırı da olması gerekir. TCK.’nun 29 uncu maddesinde, failde “hiddet” veya “şiddetli elem” meydana getiren hangi fiillerin haksızlık unsurunu taşıyacağı belirtilmemiştir. Ancak hukuka aykırı her türlü davranış haksız fiil oluşturur. Fiilin haksız sayılması için bir suç teşkil etmesi veya borçlar hukuku anlamında haksız fiil olması da şart değildir. Bu bakımdan hukuk düzenince tasvip edilmeyen ve suç oluşturmayan bir fiil de haksız tahrike konu olabilir. Eylemin haksızlığını toplumdaki sosyal değerlere göre hâkim değerlendirecektir. Hâkimin bu konuda failin durumunu ve bulunduğu mahalli koşulları dikkate alması gerekir. Zira bu husus ilgili Yargıtay kararında “ Tahrikin varlığı ve derecesi, failin durumuna ve mahalli şartlara göre değerlendirilmeli; olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik eden ile failin hal ve davranışları, aralarındaki ilişki, zaman ve yer şartları nazara alınmalıdır.” şeklinde ifade edilmiştir.

Tahrik konusu eylem taksirli olsa dahi, haksız tahrik sayılır. Zira taksirli eylemler de kusurlu ve hukuka aykırı eylemlerdir. Bu husus Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 07.02.1995 tarih ve 4368/251 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir;
“Olayda maktul dikkatsizlik ve tedbirsizlik teşkil eden haksız hareketi sonucu sanıkların aracında hasara neden olduğuna göre, sanıklar lehine tahrik hükmünün kabulü yasal düzenleme gereğidir.”

Son olarak, fail, kendi haksız hareketi ile tahriki oluşturan hareketin gerçekleşmesine neden olmuşsa, haksız tahrikten yararlanamaz. Buna karşılık, failin ilk haksız hareketi, mağdur tarafından oransız bir biçimde karşılanmışsa, failin cezası haksız tahrik nedeniyle indirilebilir. Örneğin: (A), işe geç kalan arkadaşı (B)’ye, “niye geç kaldın, çocuğun bezlerini mi yıkadın?” demesi üzerine, (B)’de “sana ne ulan o….çocuğu” biçiminde karşılık verir. Bunun üzerine (A)’nın, (B)’yi, dövmesi üzerine, her ne kadar (A), tahriki oluşturan harekete kendisi neden olmuş ise de, (B)’nin tepkisi, ilk haksız harekete göre aşırı olduğu için haksız tahrikten yararlanır.

b. Bu fiil faili öfke veya şiddetli eleme sürüklemelidir.
Haksız tahrik sonucunda fail, öfke veya şiddetli üzüntünün etkisi altına girmelidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 29 uncu maddesi bu koşulu; “hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme” şeklinde belirtmiştir. Tahriki oluşturan fiilin failde öfke uyandırması “hiddet”; onu büyük üzüntü içine düşürmesi “elem”dir. Suç, haksız bir fiilin meydana getirdiği öfke veya şiddetli elemin sebep olduğu bir “buhran” içerisinde işlenmiş olmalıdır. Suç “öfke” içerisinde olduğu gibi, “şiddetli elem” halinde de işlenebilir. Bu minvalde, önemli olan diğer bir husus, failin ruh halinde meydana gelen hiddet veya şiddetli elemin suçun işlendiği anda hale hazırda devam ediyor olmasıdır. Şayet haksız bir fiil karşısında failde meydana gelen hiddet veya şiddetli elemin etkisi ortadan kalktıktan sonra bir suçun işlenmesi söz konusu olursa, haksız tahrik hükümleri bu durumda uygulama alanı bulmayacaktır. Bu bağlamda hâkim, olayın ve failin özelliklerini dikkate almak suretiyle, öfke veya şiddetli üzüntünün devam edip etmeyeceğini belirleyecektir. Bu açıdan, tasarlayarak suçun işlenmesi durumunda da koşulları varsa haksız tahrik indirimi uygulanabilir. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir.

c. Fiil öfke veya şiddetli üzüntünün etkisi altında işlenmelidir.
Bundan anlaşılması gereken, suçun işlendiği sırada, tahriki oluşturan davranışın etkisinin devam ediyor olmasıdır. Başka bir ifade ile haksız hareket neticesinde failde oluşan hiddet ve şiddetli elem haliyle işlenen suç arasında nedensellik bağı bulunmasıdır. Yani işlenen suç ile tahriki oluşturan davranışın aynı anda gerçekleşmiş olmasına gerek yoktur. Dolayısıyla tahriki oluşturan hareket ne zaman gerçekleştirilmiş olursa olsun, bunun fail üzerinde meydana getirdiği öfke ve üzüntü suçun işlendiği sırada devam ediyor olması gerekmektedir. Bu durumda da hâkimin haksız fiil sonucu failde şiddetli elem ve üzüntünün meydana gelip gelmediğini tespit etmesi gerekmektedir. Şayet haksız fiil sonucu failde şiddetli elem ve üzüntü meydana gelmemiş ise fail haksız tahrik indiriminden faydalanamayacaktır.

Bunun yanı sıra, tahriki oluşturan hareketle bir ilgisi bulunmayan 3. kişilere karşı işlenen suçlarda haksız tahrik hükmü uygulanamaz. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.03.1983 tarihli ilamında bu husus, “Suçun haksız tahrikin etkisi altında işlenmiş sayılabilmesi için fail tarafından yapılan hareketin, haksız tahriki oluşturan failin sebebiyet verdiği gazap veya elemin bir tepkisi olması gerekmekle birlikte; sanığın eyleminin de, haksız tahrik teşkil eden fiili işleyen kimseye yönelmiş olması gerekmektedir.Kanun birisine kızıp da hıncını başka bir kimseden alanları korumayacağı için, haksız tahrikin bulunması, tepkinin, haksızlık teşkil eden fiili yapan kimseye yönelmiş olmasına bağlıdır.” şeklinde ifade edilmiştir. Yani tahriki oluşturan davranışa kim sebebiyet vermiş ise, suç da ona karşı işlendiği takdirde haksız tahrik hükümleri uygulanabilir. Örneğin; (A), (B)’ye hakaret eder. (B)’de (A)’nın oğlu (C)’yi döverse, haksız tahrik indiriminden yararlanamaz.

Son olarak, bizim de katıldığımız fikre göre, haksız tahrik oluşturan eylem ile buna tepki olarak işlenen suç arasında makul bir oran olmalıdır. Zira yol vermediği için sürücüyü öldüren fail bakımından oranın olmadığı aşikârdır. Bu bakımdan eğer işlenen suç, tahrik fiilinden açık bir şekilde ağır ise, sanık haksız tahrik indiriminden faydalanamaz. Yargıtay konu ile ilgili bir kararında bu fikri benimsemiştir; “Irza geçme suçları şehevi kasıtla ve bu duygunun tatmini için işlenen suçlardandır. Olayda, kendi bahçesinden gizlice kayısı toplarken gördüğü mağdur (E)’yi yakalayan sanığın, boş bir evin içinde mağdurun zorla ırzına geçtiği kabul edilir. Mağdurun bahçeden kayısı çalması sanık lehine haksız tahrik olarak nitelendirilmiş ve (tahrik hükmüyle) cezadan indirme yapıldığı görülmüştür. Kanun maddesindeki yazılış ve yukarıda yapılan açıklama ışığı altında mağdur (E)’nin sanığın zararına işlediği haksız tahrik sayılan eylemi ile işlenen suç karşılaştırılırsa bu ikisi arasında ne nitelikleri bakımından bir bağlantı ne de ağırlık yönünden bir orantı uyarlığı bulunmadığı kolaylıkla göze çarpmaktadır. Demek ki, tahrik sayılan eylem ne ağır ne de hafif bir tahrik niteliğinde değildir. Belki bir takdiri indirme sebebi kabul edilebilir…” Keza, Yargıtay’ın ilamında da ifade edildiği üzere, suç ile haksız fiil arasında makul bir oranın bulunması gerekmektedir.

İKİNCİ BÖLÜM
Birinci bölümde arz ve izah edildiği üzere, haksız tahrik, haksız bir fiilin oluşturduğu dışardan gelen bir etkiyle kişiyi kızgınlık ve üzüntü etkisi altında suç işlemeye yönelten ve kişinin kusurluluğu etkileyen cezanın indirilmesini gerektiren bir indirim nedenidir. Bu minvalde haksız tahrik, failin kusurunun azalmasından ileri gelen ve bu yüzden de cezanın indirilmesini gerektiren kişisel bir nedendir, yoksa hukuka uygunluk nedeni değildir; o halde, hukuka uygunluk nedenlerinin aksine haksız tahrik halinde fiil hukuka aykırı olmaya devam etmektedir. Birinci bölümde genel hatları ile “Haksız Tahrik” müessesesini yasal mevzuat çerçevesinde ele almış bulunmaktayız. Bu bölümde ise “Haksız Tahrik” müessesesi, Yargı kararları doğrultusunda incelemeye tabi tutulacaktır. Zira birçok Yargı kararında haksız tahrik hükümleri doğru bir şekilde uygulanıyor iken, bazı kararlarda ise haksız tahrik hükümleri tam anlamıyla ayrımcılığa varacak boyutta ve hukuka aykırı bir şekilde uygulanmaya devam etmektedir. Bu bağlamda ilk olarak “haksız tahrik” hükümlerinin zannımca doğru şekilde uygulandığını gösteren Yargı kararlarına yer verilecek, devamında ise, haksız yere “haksız tahrik” hükümlerini uygulayan kararlar/vakıalar incelemeye tabi tutulacaktır.

İlk olayda, şikâyetçi, sanığın arabasına taş atmış, uyarılara rağmen taş atmaya devam etmiştir. Sanık şikâyetçiye karşı yaralama işlediği eyleminin, şikâyetçinin kendisine taş atmasından etkilenerek işlediğini savunmuştur. Olayın gelişim tarzına göre sanık haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmalıdır ( Yargıtay 3. Ceza Dairesi – Esas No: 2014/34604, Karar No: 2015/11953, Tarih: 02.04.2015 ). İlgili Yargıtay kararı uyarınca, fail tarafından işlenen suçun öfke veya şiddetli elem halini yaratılması sebebiyle işlenildiği ifade edilerek haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği isabetli olarak belirtilmiştir. Diğer bir olayda ise, Yargıtay failin maruz kaldığı fiil ile işlediği suç arasında orantı bulunmaması nedeni ile haksız tahrik hükmünün alt sınırdan tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir. Nitekim ilgili kararda bu husus; “Maktul faile karşı yumrukla saldırmış ve faili yaralamıştır. Fail olayda basit bir şekilde darp edilmiştir. Darp edilen fail mağdura saldırmış ve mağduru öldürmüştür.

TCK md. 29, haksız tahrik altında adam öldürme suçu işleyen kişinin 12 yıl ile 18 yıl arasında cezalandırılması gerektiğini öngörmüştür. Haksız tahrik uygulaması yapılırken faile 16 yıl ceza verilmiştir. Failin maruz kaldığı darp basit bir darptır, bu nedenle üst sınırdan 18 yıl ceza tayini gerekir.( Yargıtay 1. Ceza Dairesi – Esas No: 2014/4878, Karar No: 2015/860, Tarih: 23.02.2015)” şeklinde açıklanmıştır. İlgili Yargıtay kararına konu olan olayda, maktul faile karşı yumrukla saldırmış ve onu yaralamıştır. Bunun üzerine darp edilen fail mağdura saldırmış ve mağduru öldürmüştür. İşlenen suç ile maktulün faile yönelik darp arasında nedensellik bağı olduğu aşikârdır. Ancak birinci bölümde ifade etmiş olduğumuz üzere, suç ile haksız tahrik arasında nedensellik bağının yanı sıra makul bir oranın da bulunması gerekmektedir. Bu nedenle ilgili olayda suç ile haksız tahrik arasında makul bir oran bulunmaması sebebiyle haksız tahrik hükmünü alt sınırdan tayin eden yerel mahkeme kararını Yargıtay isabetli şekilde hukuka aykırı bulmuştur. Zira Yargıtay’ın ilgili kararında isabetli olarak ifade edildiği üzere, suç ile haksız fiil arasında mutlaka bir oran olması gerekmektedir.

Benzer bir durum Yargıtay’ın başka bir kararında şu şekilde ifade edilmiştir; “Bakkallık yapan mağdur, failin eşinin elini tutarak “seninle görüşelim, konuşalım” demiştir. Aile büyükleri araya girerek bu sorunu tatlıya bağlamıştır. Bu olaydan sonra sokakta karşılaştıklarında mağdur faile “ne bakıyorsun lan” demiştir. Mağdura av tüfeğiyle yakından ateş eden fail adam öldürmeye teşebbüs suçundan yargılanmalıdır. Mağdurdan kaynaklanan söz ve davranışlar nedeniyle failin cezasından 1/2 oranında yapılan indirim fazladır. TCK’nın 29. Maddesine göre 1/4 ile 3/4 oranları arasında yapılması gereken indirim, sanıkla eşine yönelen haksız tahrik oluşturan söz ve davranışların niteliği dikkate alınarak asgari orana yakın bir indirim olmalıdır( Yargıtay 1. Ceza Dairesi – Esas No: 2013/6098, Karar No: 2015/330, Tarih: 29.01.2015).” Nitekim ilgili Yargıtay kararına konu olan olayda da, suç ile haksız fiil arasında makul bir oranın olmamasından dolayı failin cezasından asgari düzeyde bir indirimin yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Yine benzer bir olayda, maktulün sanığa hakaret etmesinden sonra haksız tahrik altında maktulü öldüren faile 15 yıl ceza verilmiştir. Ancak TCK’nın 29. maddesine göre faile haksız tahrik nedeniyle 12 yıl ile 18 yıl arasında bir ceza belirlenmesi gerektiği ifade edilerek, mağdurun hakaretten ibaret eylemi nedeniyle ceza verilirken en asgari oranda indirim yapılarak faile 18 yıl ceza verilmesi gerektiği isabetli olarak açıklığa kavuşturulmuştur (Yargıtay 1. Ceza Dairesi – Esas No: 2014/2290, Karar No: 2014/3973, Tarih: 17.09.2014 ).

Yine benzer bir olayda Yargıtay, suç ile haksız tahrik arasında nedensellik bağı ile makul bir oranın bulunması nedeni ile haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğini ifade etmiştir. Ancak ilgili olayda, Yargıtay, maktulün sergilediği haksız hareketin ulaştığı boyut dikkate alınarak faile verilen cezanın yüksek olduğu kanaatine varmıştır.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 27.04.2010 tarihli, 2009/6525 E. ve 2010/3023 K. sayılı ilamına konu olan olayda, birahanede çalışan ve para karşılığı erkeklerle ilişkiye giren maktule ile bir süre birlikte yaşayan, ancak daha sonra onun birahanede çalışmasına ve başkalarıyla birlikte rıza göstermeyen evli ve iki çocuk sahibi sanık, olay günü saat 02.00 sularında evine gittiği maktulenin kapıyı açmaması üzerine ona küfrederek aşağıya inip bir süre beklemiş ve daha sonra da maktulenin onu içeri alması üzerine aralarında çıkan tartışma sonrası maktuleyi canavarca hisle öldürmüştür. Yerel Mahkeme, maktulenin yaşam tarzının ve olaydan önce yaşanan tartışmanın sanık yönünden tahrik oluşturacağını belirterek tahrik hükümlerini uygulamıştır. Ancak Yargıtay 1. Ceza Dairesi isabetli bir şekilde, maktulenin yaşam tarzının hiçbir şekilde fail açısından tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek bir gerekçe teşkil etmediğini ifade ederek, sanığın daha az ceza almaya yönelik soyut nitelikteki savunmasına itibarla tahrik hükmü uygulanarak eksik ceza tayini yönündeki yerel mahkeme kararının isabetli bir şekilde bozulması yönünde karar vermiştir.

Ancak her zaman haksız tahrik hükümleri hukuka uygun bir şekildetatbik edilmemektedir. Zira geçen günlerde basına konu olan olayda, Diyarbakır'da 14 Şubat Sevgililer günü 3 çocuk annesi eşini bıçaklayarak öldüren sanığa ağırlaştırılmış ömür boyu hapis cezası veren mahkeme, haksız tahrik ve saygın tutum indirimi uygulayarak cezayı haksız yere 20 yıla indirmiştir. Ancak Diyarbakır’da gerçekleşen bu elim olay detaylı bir şekilde incelendiğinde haksız tahrik hükümlerinin sanık eşe “haksız” yere uygulanmış olduğunu göstermektedir. Nitekim basına yansıyan olayın, “İddianamenin kabulünün ardından tutuklu sanık İbrahim Yılmaz'ın yargılaması 6'ncı Ağır Ceza Mahkemesi'nde yapıldı. İfadesi alınan Yılmaz, "Meryem'in telefonunda yabancı numara gördüm. Birinin rahatsız ettiğini söyledi. Şahsı tespit edeceğimi söyleyince bir esnafla ilişkisi olduğunu söyledi. Çok sinirlendim ama çocuklarım için affettim. Olay günü bana 'Sen çok safsın. İlişkimi bildiğin halde beni öldürmüyor, boşamıyorsun' dedi. Sinirlenip kahvehaneye gittim. Dönüşte kapıyı açamayınca endişelendim. Üst kat balkonundan çarşafla eve girdim. Meryem hazırlanmıştı. Annesine gideceğini söyledi. Çocukları komşuya gönderdim. Daha önce söylediklerini tekrarlayınca mutfaktan bıçak aldım. Öldürme amacım yoktu. Yüzünden yaralamak istedim. Kapı zili çalınca Meryem kaçtı.

Ben de peşinden gittim. Yüzünü yaralayıp bırakacaktım. Kendisini tutunca 'Yapma' dedi ve yere çöktü. Bu sırada belinden bıçakladım. 'Yapma beni öldürüyorsun' dedi ve dizlerinin üstüne çöktü. Bu kez ayaklarından yaralamak istedim. Ama bıçağı yanına vurdum. 'İbrahim yeter beni öldürdün' deyince göz göze geldik. Belinden tutup sırt üstü yatırdım ve kaçtım. Ben iyi bir baba, çocuklarını ve yuvasını seven bir insanım’ dedi.” şeklinde cereyan ettiği gözlenmektedir. Olayın bu şekilde cereyan ettiği aşikâr iken sanık eşe haksız tahrik hükümlerinin neden tatbik edildiği anlaşılmamaktadır. Ancak Mahkeme kararı üye hâkim Ramazan Faruk Güzel'in muhalefet şerhi nedeniyle oy çokluğu ile alınmıştır. Bu bağlamda, sanığın iddia ettiği aldatma olayını öğrenmesinden uzun süre geçtiğini belirten Güzel, "Bu olayı affettiğini söylemiştir. Bu sürede konuyla ilgili tartışma yaşanmamış olması ile haksız tahrik unsuru ortadan kalkmıştır. Maktulün evi terk etmek istemesi, sanığın engellemek istemesi, eski yaşanmış olayın tesiri olmaması, anlık gelişen öfke ile bu suçu işlemiş olduğu göz önüne alındığında haksız tahrik unsurunun oluşmadığı kanaatindeyim. Haksız tahrik indirimi kararına katılmıyorum.’ dedi.” Bizce de yerinde olan muhalefet şerhi ışığında, bu çalışmanın birinci bölümünde de ifade ettiğimiz üzere, suç ile tahrik fiili arasında nedensellik bağının bulunuyor olması ve suçun tahrik fiilinin etkisinde iken işleniyor olması gerekmektedir. Ancak üye Hâkim Ramazan Faruk Güzel’in ifade ettiği üzere, tahrik fiili üzerinden uzun bir süre geçmiş olması haksız tahrik unsurunun oluşmadığını göstermektedir. Gerçi dosyanın hâlihazırda temyiz aşamasında olduğunu göz önüne aldığımızda, umarız Yüksek Yargı mercii hukuka ve her şeyden önce vicdana uygun bir karar verebilir.

Yine bu duruma benzer bir olay, “Ağustos 2010 yılında İstanbul’da, Ahmet Ö.’yü bıçaklayarak öldüren Tolgahan Gürsoy’un cezasında “haksız tahrik” indirimi yapan yerel mahkemenin kararına yapılan itiraz Yargıtay tarafından reddedilmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi, geçen yılın Aralık ayında verdiği kararla, yerel mahkemenin “cezayı azaltıcı haksız tahrik ve takdiri indirim nedenlerini”ni oybirliği ile kabul etmiştir. Böylece Tolgahan Gürsoy’un “kasten insan öldürmek” suçundan müebbet cezası, öldürdüğü kişi eşcinsel olduğu için “haksız tahrik” indirimi ile 12 yıla, bu ceza da “takdiri indirim” ile 10 yıla düşürüldü. Ahmet Ö. cinayetinin nefret suçu olarak tanımlanması gerektiğini belirten Avukat Fırat Söyle kaosgl.org’a yaptığı açıklamada, sanığın mağduru 9 yerinden bıçakladığına dikkat çekmiş ve savcılığın “sıradan adli bir vaka” olarak değerlendirmesinin kabul edilemez olduğunu söylemiştir. Bunun yanı sıra Savcılığın iddianamesini karar olarak kabul eden İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi’ni eleştiren ve itiraz eden Av. Söyle, sanık Tolgahan Gürsoy’un Ahmet Ö. ile bir gey barda tanıştıklarının ve seks yapmak amacıyla Ahmet Ö.’nün evine gittiklerinin açık olduğunun altını çizmiştir. Barda tanışıp eve gelen bu kişilerin planlarında sadece seks yapmak varken homofobik nefretle Ahmet Ö.’nün öldürüldüğünü savunan Av. Fırat Söyle, sadece sanığın beyanına itibar edilmesinin kabul edilemez olduğunu beyan etmiştir. Mahkemenin “haksız tahrik” indiriminin ayrımcılık yaratan bir durum olduğunu belirten Av. Söyle, “İnsanların cinsel yönelimlerinin farklı olması öldürülmelerini, ayrımcılığa maruz kalmalarını gerektirmemektedir” demiştir.” şeklinde gerçekleşmiştir. Buna benzer birçok vakıa yargı kararlarına ve dolaylı olarak da basına yansımaktadır. Özellikle kadın ve cinsel yönelimi farklı olan kişilere yönelik işlenen suçlarda mahkemelerin haksız tahrik hükümlerini yeri geldiğinde şartları oluşmadan uyguluyor olması hukuk devleti açısından son derece büyük bir problemdir.

Zira Anayasamızın 10’ncu maddesi “herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” hükmünü içermekte iken, TCK madde 29’da düzenlenen “Haksız Tahrik” hükümlerinin yukarıda anıldığı gibi şartları oluşmadan uygulanmış olması her şeyden önce “eşitlik ilkesine” aykırılık yaratmaktadır. Bu tezimizi destekler nitelikte olay gazeteci Baki Koşar’ın öldürülmesinde cereyan etmiştir. Bilindiği üzere Gazeteci Koşar 22 Şubat 2006’da İstanbul Feriköy’deki evinde öldürülmüş olarak bulunmuştur. Cinayetin nedeni birkaç gün sonra anlaşılmış ve Koşar, İnternette tanıştığı ve evine davet ettiği Serhat B. tarafından 27 yerinden bıçaklayarak öldürmüştü. Muğla’da yakalanan katil mahkemede “Koşar’ın kendisine ‘ters ilişki’ teklif ettiğini söylemiş ve “haksız tahrik indiriminden” yararlanmıştır. Genelde Hâkimler eşcinsellere yönelik nefret cinayeti zanlılarının lehinde, ‘ters ilişki teklifi’ söz konusu diyerek, hafifletici nedenler ve haksız tahrik var olduğu iddiasıyla ceza indirimine gidilmektedir. Eşcinsel gazeteci Koşar’ın katil zanlısı ‘hafifletici nedenlerden ötürü’ ceza indirimi almış ve yasalarda açıkça belirtilmeyen ‘cinsel yönelim’ ve ‘cinsiyet kimliği’ ifadeleri böylece homofobik kararların alınmasına neden olmuştur. Bu nedenle bir an önce Türk Ceza Kanunu’nun ayrımcılık maddesine “cinsel yönelim” ifadelerinin konulması gerekmektedir. Eğer bu yönde bir değişikliğe gidilmez ise, ülkemizde nefret suçlarının işlenme oranı gün geçtikçe katlanarak artacaktır.

Neticeten haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için TCK madde 29’da sayılmış olan şartların kümülatif olarak söz konusu vakıada bulunması gerekmektedir. Böylece her olay kendi içerisinde değerlendirilmeli ve kararlar bu yönde verilmelidir. Sadece “kadın” veya “farklı” oldukları için bir suçun mağduru sıfatına sahip olmayı hak etme düşüncesi her şeyden önce hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Her ne var ki, birçok Yargıtay kararında Yerel Mahkemelerce “Haksız Tahrik” hükümlerinin yanlış uygulanarak verilen kararlara ilişkin bozma yönünde karar veriliyor olması, hukuk devleti açısından son derece önemli ve sevindirici bir gelişmedir. Zira uzun yıllar ki hale hazır da çözülememiş bir problem olan kadın ve cinsel yönelimi farklı olanlara yönelik işlenen suçlarda haksız tahrik hükümlerinin koşulları oluşmadan uygulanması büyük bir problemi teşkil etmiş, etmeye de devam etmektedir.

Netice olarak, bu çalışmada naçizane bir şekilde haksız tahrik müessesesi yasal mevzuat çerçevesinde ele alınmış olup, zamanımız el verdiği ölçüde de Yargıtay kararlarına ve basına yansıyan somut vakıalara yer verilmiş bulunmaktadır. Umarız “Haksız Tahrik” hükümleri her bir olay kendi içerisinde tetkik edilerek “ayrımcılık” gözetilmeksizin, özellikle “kadınlara” ve “cinsel yönelimi” farklı olan kişilere işlenen suçlarda iki kere düşünülerek tatbik edilmesi mümkün olur. Zira aksi yönde bir uygulamanın gelişmesi “Hukuk Devletine” olan güveni sarsacak ve vicdanlara sonsuza değin süren bir kara leke bırakacaktır.

 

KAYNAKÇA
Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara 2011.
Demirbaş/Erdem, Ceza Hukuku Pratik Çalışmalar, 4. Bası, Ankara 2011.
İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, İstanbul.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 2010.
Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 12. Bası, 2012.
http://www.kaosgl.com
http://www.birgun.net
http://bianet.org.com
www.kazanci.com.tr